Mathieu Hénon - C’est une décision peu banale : elle condamne ès qualités d’auteur de l’infraction une collectivité territoriale, personne morale, pour des faits qui, en pratique, ne sont généralement poursuivis qu’à l’encontre des personnes physiques (maire, adjoint, membres de la Commission d’appel d’offre, fonctionnaires publics), dès lors que celles-ci ont « eu le pouvoir d’intervenir dans le déroulement de la procédure de passation » (Crim., 20 avril 2005, n° 04-83017), et qu’elles ont personnellement méconnu les règles garantissant la libre concurrence et l’égalité entre les candidats.

Mathieu Hénon - Le délit d’octroi d’avantages injustifiés, prévu par l’article 432-14 du Code pénal, sanctionne l’atteinte à la libre concurrence et à l’égalité entre les candidats commise à l’occasion de la passation d’un marché public ou d’une délégation de service public. Le texte d’incrimination a été rédigé à un moment où le législateur n’envisageait pas la répression de l’infraction à l’encontre d’une personne morale, mais seulement à l’encontre des personnes physiques revêtues d’une qualité particulière, à  savoir celle de « dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ». On dit que ce délit est « attitré », c’est-à-dire qu’il ne peut être commis que par des personnes ayant l’une des qualités énoncées à l’article précité.

La loi du 9 mars 2004 (en vigueur au 31 décembre 2005) a prévu la généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales à toutes les infractions pénales, dont le délit de favoritisme. Désormais, l’article 121-2 du Code pénal permet de poursuivre une personne morale pour toutes les infractions qui auront été commises « pour leur compte, par leurs organes ou leur représentant ».

Reste que la rédaction de l’article 432-14 du Code pénal n’a pas été retouchée au moment de la réforme de 2004, alors même que la qualité particulière exigée par le texte ne semble guère transposable à une personne morale.

Mathieu Hénon - L’article 121-2 alinéa 2 du Code pénal, dont les dispositions sont propres aux personnes morales de droit public, subordonne l’engagement de leur responsabilité pénale à l’existence « d’infractions commises dans l’exercice d’activités susceptibles de faire l’objet d’une délégation de service public ». Or  l’activité de passation d’un marché public n’est pas, en soi, un service public et elle ne peut donc pas être déléguée au sens où l’entend l’article 121-2 alinéa 2 du Code pénal.

Certes, il existe des mécanismes permettant d’externaliser cette capacité dans le cadre d’une mutualisation de la commande publique (groupement de commande désignant un coordonnateur, centrale d’achat).

Ces mécanismes ne sont toutefois pas réalisés par le biais d’une délégation de service public, de sorte qu’on ne peut retenir l’activité de passation du marché comme étant susceptible de délégation au sens de l’article 121-2 alinéa 2 du Code pénal.

L’application du délit d’octroi d’avantages injustifiés à une collectivité me semble contestable au regard :

• de la nature « attitré » de ce délit, qui semble exclure la personne morale ;
• des conditions propres d’engagement de la responsabilité pénale de ces personnes.

C’est à tout le moins ainsi que je défendrais une collectivité en cas de poursuites diligentées contre elle du chef de favoritisme commis par l’un de ses organes ou représentants.

Didier Seban –  Cette décision pose la question de la place laissée, par les autorités de poursuites, aux collectivités territoriales à l’occasion du procès pénal du chef de favoritisme. Les collectivités territoriales me semblent bien davantage victimes de tels agissements, qu’auteurs d’un délit qui, de surcroît, semble leur être difficilement reprochable d’un point de vue juridique, ainsi que cela vient d’être explicité.

La Cour de cassation a admis la recevabilité de la constitution de partie civile des personnes morales de droit public, ès qualités de victimes, sur ce chef de prévention, dès lors qu’elles pouvaient justifier d’un préjudice personnel né directement du délit de favoritisme  Dans un  arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation en mai 2006 (Crim., 4 mai 2006, n°05-81743), les prévenus avaient été condamnés à verser à l’Etat la somme de 10.000 euros en réparation de son préjudice moral, car le délit avait jeté le discrédit sur l’ensemble des personnels civils et militaires du ministère de la Défense (l’Etat) et constituaient un facteur d’affaiblissement de son autorité dans l’opinion publique. Il n’y a aucune raison de ne pas pouvoir transposer cet arrêt au cas des collectivités territoriales.

Didier Seban –   La condamnation d’une collectivité dans le cadre d’une procédure de comparution sur préalable de culpabilité est peu commune. Aux termes de l’article 495-7 du Code de procédure pénale, le choix de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité appartient au Parquet, d’office ou à la demande du prévenu, qui peut y voir là l’instrument d’une justice plus rapide lorsque la reconnaissance des faits n’impose pas de long débats.

Le Procureur de la République s’explique sur les raisons de ce choix procédural auprès du Prévenu lors de la phase confidentielle (préalable à l’audience d’homologation ayant donné lieu au Jugement commenté) où il lui rappelle les faits objet de la poursuite, lui demande s’il les reconnaît, et le cas échéant lui propose une peine prévue par le texte d’incrimination.

Didier Seban – L’ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance de Foix n’a pas à être motivée (c’est le propre des décisions rendues sur procédure de reconnaissance préalable de culpabilité dans laquelle le juge pénal homologue ou non la peine proposée par le Ministère public et préalablement acceptée par le prévenu) ; nous n’avons d’ailleurs des faits de l’espèce qu’une connaissance très parcellaire, via la prévention.

Pour toutes ces raisons, il n’est pas possible de déterminer les motifs et le raisonnement juridique retenus par le Procureur de la République, puis le juge pénal de l’homologation, au titre de la motivation des poursuites, de son mode et de la justification de l’engagement de la responsabilité pénale de la commune. Sur ce point comme sur celui de l’imputabilité du délit d’octroi d’avantage injustifié à une collectivité, la portée juridique de cette décision doit probablement être limitée à l’espèce.

Reste que, sans apporter de réponse définitive aux problématiques juridiques touchant à la responsabilité pénale d’une collectivité territoriale du chef de favoritisme, cette décision les met en débat et induit une réflexion qui devrait être menée au besoin devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation.